8 minuten

De onafhankelijke advocatuur

Onafhankelijkheid is het fundament van de advocatuur. In Nederland zit het daarmee wel goed. Of valt dat bij nader inzien tegen?

In veel landen ter wereld kunnen advocaten er alleen maar van dromen hun beroep in vrijheid en zonder vrees voor repercussies uit te oefenen, met name als zij tegen de staat procederen, politiek gevoelige of maatschappelijk controversiële zaken behandelen. De onafhankelijkheid van de advocaat, het recht hun werk te kunnen doen, vrijelijk en zonder vrees voor ingrepen door de staat, is één van de kernwaarden van de advocatuur en een conditio sine qua non voor een goed functionerende rechtsstaat. Samen met de twee andere togadragers – de zittende en de staande magistratuur – staat de advocaat garant voor rechtsbescherming en toegang tot het recht.

In de Charter of the Core Principles of the Legal Profession van de CCBE – de Council of Bars and Law Societies of Europe – staat onafhankelijkheid dan ook niet voor niets bovenaan de lijst met basisbeginselen. Het is aan de staat de vrije, ongehinderde beroepsuitoefening van de advocaat mogelijk te maken en te waarborgen.
Zeker, in Nederland wordt de vrije beroepsuitoefening van advocaten niet bedreigd door de staat, advocaten worden hier niet vanwege hun werk vervolgd of gearresteerd. Niettemin moet geconstateerd worden dat het in het publieke debat meer dan eens ontbreekt aan begrip voor het werk van de advocaat, vooral als de advocaat in een zaak optreedt die maatschappelijke onrust veroorzaakt.

Onbegrip
Bijvoorbeeld in de strafzaak tegen Robert M. – de grote Amsterdamse zedenzaak over het grootschalige misbruik van kinderen in een kinderdagverblijf. De advocaten van de verdachte voerden onder meer een formeel verweer wegens onrechtmatig verkregen bewijs en dit stuitte bij grote delen van het publiek op onbegrip en woede. De advocaten werden overstelpt met dreigende mails en er werd gesteld dat de advocaat wel een heel slecht mens moet zijn om in zo’n zaak überhaupt een formeel verweer te durven voeren.
The first thing we do, let’s kill all the lawyers,” zegt de slager Dick tegen Jack Cade, de aanvoerder van de rebellen. Anders dan veel mensen denken, wilde Shakespeare hiermee geen negatief oordeel vellen over nut en noodzaak van advocaten. Integendeel. Shakespeare bedoelde dat zonder advocaten de weg vrij is voor wetteloosheid en chaos. Slimme man, die Shakespeare.
Het zou de regering, en dan met name de minister en de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie dan ook niet misstaan het zo nu en dan publiekelijk op te nemen voor de advocatuur en hierbij de belangrijke rol en de onmisbaarheid van advocaten voor een goede rechtsbedeling te benadrukken. Te vaak wordt de advocaat ook door de politiek afgeschilderd als iemand die de goede rechtsbedeling in de weg staat, als iemand die beroepsmatig zand strooit in de machine van de rechtspleging. Hierbij wordt miskend dat de advocaat in elk geding een bepaalde – namelijk een partijdige – rol heeft te vervullen en dat deze rol juist bijdraagt aan een evenwichtige rechtsvinding.
Het gebrek aan begrip voor de betekenis en de functie van de advocaat, ook bij politieke gezagsdragers, baart zorgen. Er zijn meer ontwikkelingen die zorgelijk stemmen. Deze ontwikkelingen betreffen het toezicht op de advocatuur.

Toezicht
Tot nu toe reguleert de advocatuur, via de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA), dit toezicht zelf. De Algemene Raad stelt verordeningen voor de beroepsgroep vast en de Dekens van de (op dit moment nog) negentien arrondissementen houden toezicht op de werkzaamheden van de advocaten in hun arrondissement. Voorts zijn er de vijf Raden en het Hof van Discipline – samengesteld uit advocaten en beroepsrechters - die tuchtrechtelijke klachten tegen advocaten beoordelen.
In dit stelsel moet volgens het demissionair kabinet verandering komen. Ter aanvulling op de nieuwe Advocatenwet heeft het Ministerie van Veiligheid en Justitite een wetsvoorstel ontworpen waardoor het toezicht op de advocatuur ingrijpend zal veranderen.
De hoofdlijnen van de nieuwe toezicht zijn als volgt. Er komt een nieuwe College van Toezicht dat eindverantwoordelijk is voor een integrale toezicht op de advocatuur. Hiertoe behoort zowel het toezicht op de naleving van gedragsregels als ook het toezicht op basis van de Wet ter voorkoming van witwassen en terrorisme (Wwft).
Het College bestaat uit drie leden, die géén advocaten mogen zijn en die door (althans op voordracht van) de Minister van Justitie worden benoemd. Het College moet landelijk toezicht houden op de advocatuur waarbij het accent volgens de regering vooral op het preventief toezicht moet komen te liggen. Met andere woorden, het College kan en zal in actie komen zonder dat er van een overtreding van de gedragsregels is gebleken.
Daarnaast wordt door het wetsvoorstel de rol van de deken geminimaliseerd. Tot nu toe moeten klachten tegen advocaten bij de plaatstelijke deken worden ingediend; De Deken onderzoekt de klacht en kan deze vervolgens aanhangig maken bij de tuchtrechter. De poortwachterfunctie van de deken is van belang, ook om de tuchtrechters niet met kennelijk ongegronde klachten te belasten. Echter, in de nieuwe wet kunnen klagers rechtstreeks naar de tuchtrechter stappen.

Ter uitoefening van haar functie krijgt het College vergaande bevoegdheden, vergelijkbaar met de bevoegdheden van toezichthouders in het bestuursrecht (art. 52. AwB), waaronder het betreden van plaatsen (privéwoningen niet inbegrepen), het vorderen van inlichtingen, het inzien, kopiëren, en meenemen van gegevens en bescheiden. Voorts kan het College niet alleen tuchtklachten indienen maar ook bestuurlijke boetes opleggen.
De NOvA heeft reeds in de consultatieronde kennis kunnen nemen van het wetsvoorstel en daarover advies kunnen uitbrengen. En de NOvA heeft haar negatief oordeel over het voorstel niet onder stoelen of banken gestoken. De NOvA baseert dit oordeel – geheel terecht - vooral op twee bezwaren: het wetsvoorstel beperkt de onafhankelijkheid van de advocatuur én het maakt inbreuk op de vertrouwelijkheid en de hieruit afgeleide geheimhoudingsplicht.
De NOvA staat hierin niet alleen. Er ligt ook een negatief advies van de Raad van State. De Raad “is niet overtuigd van de noodzaak en wenselijkheid van de instelling van een college van toezicht, noch van de wenselijkheid een dergelijk college te positioneren als orgaan van de NOvA. Voorts adviseert zij af te zien van het voorstel om een klager rechtstreeks bij de tuchtrechter een klacht te laten indienen en de bestaande situatie te handhaven waarin een klager zich in eerste instantie richt tot de lokale deken.”
Bovendien heeft de Hoge Raad, het hoogste rechtscollege in Nederland, in een brief aan de minister kenbaar gemaakt bezwaren te hebben tegen de voorgenomen wet. De Hoge Raad verwoordt het in deze brief als volgt: “ […] naarmate er meer, intensiever en op ruimere schaal toezicht plaatsvindt, zal er meer spanning ontstaan met het hoog in te schatten belang van de onafhankelijkheid van de advocaat en de mede daaraan verbonden geheimhoudingsplicht.”

Tegen de staat
Om te verduidelijken waarom er zoveel kritiek is gekomen op het wetsvoorstel moeten we weer even terug naar de beginselen van een onafhankelijke advocatuur. De onafhankelijkheid van de advocaat gaat immers verder dan de werkzaamheden van de individuele advocaat. Naast iedere advocaat dient ook de advocatuur als beroepsgroep onafhankelijk te zijn. Dit houdt in dat de advocatuur het recht heeft zelf beroeps- en gedragsregels op te stellen en toezicht te houden op de naleving van deze regels. Zelfregulering dus.
Dit recht op zelfreguliering staat echter al onder druk door de nieuwe Adovcatenwet die thans er behandeling bij de Tweede Kamer ligt. In die wet wordt bepaald dat verordeningen van de NOvA van tevoren ter goedkeuring moeten worden voorgelegd aan de minister van Justitie. Ook hierover heeft de Raad van State overigens een negatief advies uitgebracht, eveneens tevergeefs.
Door het nieuwe toezichtstelsel wordt de zelfregulering nog verder uitgehold en komt de advocatuur steeds meer onder de controlerende toezicht van de overheid, direct wat de goedkeuring vooraf van verordeningen van de NOvA betreft en indirect via het College van toezicht.
Maar waarom is de invloed van de overheid op de regulering van het gedragsrecht en de toezicht op de naleving ervan juist bij advocaten zo problematisch?
Ten eerste is zelfregulering van de advocatuur een belangrijk element van de advocatuurlijke onafhankelijkheid. Zonder onafhankelijke balie geen onafhankelijke advocatuur. Ten tweede is zelfregulering van belang omdat de beoordeling van het professionele handelen van advocaten vereist dat de toezichthouder over expertise beschikt met betrekking tot de professionele codes van de advocatuur. Dat wil zeggen, de toezichthouder dient niet alleen juridisch geschoold te zijn, maar moet ook over de specifieke kennis van de advocaat beschikken. Zonder deze kennis is een effectieve controle op het handelen van de advocaat niet mogelijk.
Maar, zo zou men kunnen betogen: er zijn immers meer vrije beroepen - artsen, architecten, accountants - waarbij de staat ook invloed heeft op het toezicht, dus waarom niet ook bij de advocatuur? De reden hiervoor is gelegen in een belangrijk verschil tussen advocaten en andere vrije beroepen: de advocaat treedt namelijk in veel zaken op tegen de overheid. De cliënt van de advocaat heeft in die zaken dus de staat als tegenpartij tegenover zich. En die zaken komen veel vaker voor dan menigeen denkt. Ten onrechte wordt namelijk bij een zaak met de staat als ‘tegenpartij’ vooral gedacht aan strafzaken. Hierbij wordt over het hoofd gezien dat de overheid veel vaker bij rechtszaken betrokken is. Bij alle bestuursrechtelijke geschillen bijvoorbeeld, of het nu gaat om een bouwvergunning of het rookverbod in kleine cafés, of om procedures op basis van de wet openbaarheid van bestuur en verkeersovertredingen. En bij alle asiel- en vreemdelingenzaken. Alle belastingzaken. Zaken met betrekking tot Sociaal verzekeringsrecht. De verhoging van het collegegeld en de boete voor langstudeerders. En bij tal van civiele geschillen waarbij burger en staat tegenover elkaar staan, bijvoorbeeld omdat de burger een schadevergoeding vraagt na nalatig handelen van de overheid of in een arbeidsrechtelijk geschil met de overheid als werkgever verwikkeld is. In meer dan de helft van alle zaken (en dat waren er in 2010 bijna 2 miljoen) die een rechter dient te beoordelen, heeft de burger een orgaan van de overheid tegenover zich. Daar komen de zaken die niet tot een procedure bij de rechter leiden nog bij.

Hier ligt dus de crux. Elke burger die tegen de staat procedeert, elke verdachte die voor de rechter staat en elke asielzoeker moet ervan uit kunnen gaan dat de advocaat die hem bijstaat enkel en alleen zijn belang voor ogen heeft. De gedachte dat de advocaat wellicht niet helemaal vrij en onafhankelijk van de tegenpartij, de staat, kan opereren, zal het vertrouwen in de advocaat geen goed doen en bovendien een negatieve invloed hebben op de kwaliteit van de rechtspleging.

Gerelateerde artikelen