Als je wilt weten hoe het komt dat de wereld steeds ongelijker wordt, dan moet je kijken hoe de wet eigendom beschermt en daarbij de een bevoordeelt boven de ander. De Franse econoom Thomas Piketty heeft naam gemaakt met zijn empirische analyse waaruit blijkt dat de groei van kapitaal doorgaans groter is dan de groei van de economie. Zo eist kapitaal dus een groter deel van de koek op.

De Duitse juriste Katharina Pistor claimt dat een precieze analyse van de wet laat zien waarom kapitaal wint. In haar indrukwekkende boek Code of Capital. How the law creates wealth and inequality toont ze aan hoe kapitaal de wet en de macht van de staat nodig heeft om zijn waarde te behouden en te vergroten. Zonder wettelijke bescherming kan bezit zo verloren gaan. En het is ook de staat die een onderneming de erkenning geeft van een juridische entiteit die contracten kan aangaan en bezit kan hebben. Zonder staat is kapitaal waardeloos, maar tegelijkertijd staat de staat steeds weerlozer tegenover het kapitaal.

Met haar analyse van de werking van de wet biedt Pistor handvatten om de ongelijkheid te bestrijden. Waar veel progressieve denkers proberen om de ongelijkheid te verminderen met een verandering van het belastingstelsel (‘Verhoog belasting op eigendom en verlaag belasting op arbeid’), wil Pistor de primaire inkomensverdeling eerlijker maken door de wettelijke mogelijkheden in te perken waarmee ondernemingen en investeerders de winsten voor zichzelf houden en anderen laten opdraaien voor de verliezen. Ze biedt zo ook een denkkader om milieubeleid radicaler vorm te geven. Wat nog veel verder gaat dan de rechtszaak van Urgenda tegen de staat.

De code van kapitaal 

In navolging van de socioloog en econoom Thorstein Veblen stelt Pistor dat kapitaal bezit is dat inkomen kan genereren. Zo wordt een stuk land kapitaal als er economische activiteit plaatsvindt, als er landbouw bedreven wordt, als het wordt bebouwd, verbouwd of verpacht. Maar om dat te kunnen doen moet dat bezit worden erkend door anderen. De manier waarop dat in de wet gebeurt, noemt Pistor de codering van de wet. Ze introduceert vier begrippen om dat proces te begrijpen. Het gaat om voorrang boven anderen die aanspraak maken op het bezit (priority), om de bescherming van het bezit in de tijd (durability), om de bescherming van dat bezit tegen de hele wereld (universality) en om de mogelijkheid om kapitaal om te zetten in geld (convertability).

Het boek is vervolgens een rijke verzameling van de manieren waarop juristen de gereedschapskist van het recht gebruiken om hun cliënten te bevoordelen. Zo maakte de Engelse landadel gretig gebruik van de trust. Bij een trust wordt het bezit (het land) ondergebracht in een aparte juridische entiteit. Een trust heeft een stichter, een beheerder en een begunstigde, maar geen van hen bezit de trust. En dus kunnen schuldeisers van de begunstigde geen claim leggen op het land. Het is precies het mechanisme waarmee vandaag de dag veel kapitaalkrachtigen proberen om hun bezit te beschermen tegen de fiscus. Hun erfgenamen zijn dan wel de begunstigden van een trust, maar niet de eigenaren. En dus hoeft er geen erfbelasting te worden afgedragen.

Het afschermen van bezit neemt groteske vormen aan. Door het faillissement van Lehman Brothers kon heel precies worden gereconstrueerd hoe zo’n financiële instelling dat doet. Lehman bestond uit 206 verschillende juridische entiteiten verspreid over 26 landen. Deze wildgroei is bedoeld om de risico’s te lokaliseren (als een entiteit in de problemen komt, heeft de rest er geen last van) en de winst te ontlokaliseren (zodat die kan neerdalen waar dat maar uitkomt). Het is de filosofie van de Titanic. Door heel veel compartimenten te bouwen, zou het schip overleven als één compartiment lek zou gaan. Het is met beide niet goed afgelopen. 

Bedrijven kunnen in toenemende mate kiezen onder welk juridisch regime ze welke activiteiten laten vallen. Van deze onderhandelingsmacht maken ze gretig gebruik. Daarmee ondergraven ze de democratische zeggenschap van gewone burgers. 

Faillissementswetgeving is bij uitstek een nationale aangelegenheid. Pistor laat zien hoe een lobby van banken contracten opstelde waarbij de contractpartijen in derivatenhandel het recht krijgen om bij dreigend faillissement hun vorderingen direct op te eisen bij de tegenpartij. Hiermee hebben ze voorrang gekregen boven andere schuldeisers. Normaal gesproken moet een contract voldoen aan de wet, maar hier was het andersom. Onder invloed van de lobbyclub pasten de meeste landen hun wetten aan. Ook de EU. Uit angst om anders de derivatenhandel mis te lopen. Ze gingen zelfs zo ver dat ze de contractpartners voorrang gaven boven belastingverplichtingen.  

Tegenmacht  

Pistor laat zien dat het maken en interpreteren van wetten mensenwerk is. Het is juist die kneedbaarheid waar ondernemingen en hun juristen gebruik van maken. Maar dat maakt het ook mogelijk om tegenmacht te ontwikkelen. Door de scherpe analyse van de codes waarmee voordelen worden toegeëigend wordt ook zichtbaar hoe een andere juridische ordening eruit kan zien.

Waarom mag een bank wel de hypotheekverplichtingen van een klant verkopen, zoals in de aanloop van de kredietcrisis massaal gebeurde, maar mag een klant niet zijn huis verkopen inclusief de hypotheekverplichtingen? In een periode van stijgende rentes zou dat voor kopers en verkopers voordelig zijn. 

En waarom zou het niet mogelijk zijn om aan patenten voorwaarden te verbinden? Bijvoorbeeld de eis dat de data die met een patent wordt verzameld publiek toegankelijk moeten zijn voor onderzoek. Zo wordt de wetenschappelijke vooruitgang gestimuleerd en wordt voorkomen dat bedrijven zoals Myriad een permanente monopoliepositie krijgen.  

In haar boek is Pistor terughoudend met het uitwerken van de alternatieven. Ze geeft wel de richting aan. Zo is het essentieel dat het shoppen tussen verschillende juridische systemen aan banden wordt gelegd. Als dat niet lukt, dan kunnen banken en ondernemingen regels en belastingverplichtingen negeren door geldstromen tussen diverse dochterondernemingen heen en weer te laten gaan.

Het is tijd om de machtsbalans te herstellen. Bijvoorbeeld door patent- en merkrecht niet te beschermen als het bedrijf (of de dochteronderneming) is gevestigd in een belastingparadijs, waar over intellectueel eigendom nauwelijks tot geen belasting wordt geheven. Makkelijk is dat niet. Pistor haalt een oude grap aan van een reiziger die in Ierland aan een boer de weg vraagt naar Dublin. De boer antwoordt: “Dan kan je beter niet hier beginnen.”

In een interview met Ezra Klein van de New York Times doet Pistor wel een hele spannende suggestie. Ze stelt dat het idee van beperkte aansprakelijkheid het mogelijk heeft gemaakt om makkelijk vreemd kapitaal aan te trekken. Het betekent dat de aandeelhouders van een bedrijf wel hun aandelen kwijt kunnen raken, maar niet in de buidel hoeven te tasten als het bedrijf zijn financiële verplichtingen niet kan nakomen. In een tijd waarin het moeilijk was om aan kapitaal te komen was dat een zinnige constructie. Vandaag de dag is de beperkte aansprakelijkheid echter een effectieve manier om collectieve verantwoordelijkheid te ontlopen. Aandeelhouders van de oliebedrijven incasseren nu wel het dividend, maar blijven buiten schot als het bedrijf ooit aansprakelijk wordt gesteld voor de schade van de opwarming van de aarde.

Stel nu eens dat we de beperkte aansprakelijkheid opheffen voor milieuschade. Dat zou betekenen dat de aandeelhouders van oliebedrijven niet alleen het risico lopen op een koersdaling, maar zelfs moeten bijbetalen als de schadeclaim groter is dan de waarde van het bedrijf. Het openbreken van de beperkte aansprakelijkheid maakt aandeelhouders extra gevoelig voor toekomstige aansprakelijkheid en is daarmee een veel sterkere prikkel tot verantwoord milieubeleid dan het beprijzen van de CO₂-uitstoot.

Want dat is wel de realiteit: de schade door verbranding van fossiele brandstoffen is groter dan de waarde van de oliebedrijven. Op een onleefbare planeet heb je niks aan dividenden. Hoe zou de wereld eruitzien als het recht die realiteit zou weerspiegelen? Het is de verdienste van Pistor dat haar boek inspireert tot zulke politieke verbeelding.